劳动法试用期相关司法实务

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试用期是指用人单位对新招收的职工思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。试用期条款是供用人单位与劳动者相互考察是否适合自己的一种制度设计。在劳动合同中规定试用期,既是订立劳动合同双方当事人的权利与义务,同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。

劳动法试用期相关司法实务

不得约定试用期条款的情况:

(1)劳动合同期限不满3个月的;

(2)以完成一定工作任务为期限的劳动合同;

(3)非全日制用工关系中;

(4)同一用人单位不得与同一劳动者约定两次以上试用期;

(5)在劳动合同中仅约定试用期;

(6)用人单位与劳动者以口头方式约定试用期。

 

可以约定试用期条款的情况:

试用期并非劳动合同的必备条款,用人单位可以与劳动者约定试用期,也可以不就此进行约定。具体而言,用人单位可以与劳动者就试用期进行约定,但需同时满足如下条件:

(1)用人单位与劳动者之间所建立的是全日制用工关系;

(2)用人单位与劳动者之间的劳动合同期限在3个月以上;

(3)同一用人单位与同一劳动者之间,只能约定一次试用期;

(4)试用期应包含在劳动合同中,这也意味着,用人单位不得以口头方式与劳动者约定试用期。

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在满足上述条件下,关于试用期的期限约定范围,具体如下:

(1)劳动合同期限在3个月以上,不满1年的,试用期不得超过1个月;

(2)劳动合同期限在1年以上,不满3年的,试用期不得超过2个月;

(3)劳动合同期限在3年以上的固定期限劳动合同或者无固定期限劳动合同,试用期不得超过6个月。

注:试用期应包含在劳动合同的期限内。用人单位不得与劳动者仅约定试用期。


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试用期内,用人单位有权以“劳动者不符合录用条件”为由,单方解除劳动合同

关于此权利,可结合劳动合同法关于试用期相关规定的立法目的之角度进行理解。试用期制度的作用之一就是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度,给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时间,避免用人单位遭受不必要的损失。

在试用期内,用人单位有权以“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件”而单方解除劳动合同,并且,用人单位无须提前30日书面通知劳动者本人或者向劳动者支付“代通金”,也无须向劳动者支付经济补偿金。

但是,需要注意的是,此种情况下,用人单位解除劳动合同的,必须以“劳动者不符合录用条件”为前提;同时解除通知必须在试用期内作出。

 

在试用期内,用人单位有权与劳动者约定相对较低的工资

试用期内,用人单位有权与劳动者约定相对较低的工资,但是,也是有最低标准限制的,具体为:不得低于本单位、相同岗位、最低档工资或者劳动合同约定工资的80%;同时,不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

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试用期内,除工资待遇外,劳动有权享有与其他劳动者相同的相应待遇,具体包括:社保、医疗期、婚假、产假等福利待遇。

 

试用期内,劳动者有权提前3日通知用人单位,解除劳动合同

在试用期外,除因用人单位过错外,劳动者拟单方解除劳动合同的,应提前30日以书面形式通知用人单位。在试用期内,劳动者有权提前3日通知用人单位,即可解除劳动合同。

对比来看,试用期内劳动者拟解除劳动合同的,比试用期之外解除劳动合同更加便利,主要表现在:

A.无须提前30日通知,仅需提前3日通知用人单位即可;

B.无须采用书面方式,口头通知也可;

C.在此种情况下,劳动者解除劳动合同无须任何理由。

 

试用期的约定违法,并且试用期已履行的,劳动者有权要求用人单位支付经济赔偿金

用人单位违反《劳动合同法》的规定与劳动者约定试用期的,违法的试用期已履行的,用人单位应按已履行的超过法定试用期的期间,向劳动者支付经济赔偿金,经济赔偿金的计算以劳动者试用期满月工资为标准。换言之,如果用人单位违反规定,与劳动者约定试用期,但是该违法的试用期尚未实际履行的,劳动者无权要求用人单位向其支付经济赔偿金。

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关于试用期的约定能否采用弹性空间?

不可以。试用期采用弹性空间的,视为试用期约定不明确,司法实践中,会采用弹性空间中最短的节点作为试用期。


试用期内,用人单位能否将劳动者提前转正?

实践操作中,就此问题存在争议,绝大多数的观点认为可以,但也有持反对意见的。反对的理由之一为:试用期内,劳动者提前3日通知用人单位,即可离职;但一旦转正,劳动者如想解除劳动合同,则应提前1个月通知用人单位,前后对比可知,试用期内提前转正就会在一定程度上剥夺劳动者自主择业的权利。


用人单位能否在法定范围内,与劳动者协商一致,延长试用期?

不可以。劳动法以及劳动合同法对于用人单位与劳动者之间的意思自治空间的容忍性是很低的,用人单位与劳动者之间关于试用期的约定延长,即使是在法定范围之内,也极有可能是其利用自身的强势地位与劳动者之间达成的,对于劳动者而言并不公平,因此该合意无效。


劳动合同中关于试用期约定的次数——如何理解“同一用人单位与同一劳动者,只能约定一次试用期”?

(1)同一用人单位在对同一劳动者调岗之后,能否重新约定试用期?

不可以。

(2)劳动者升职后,原用人单位能否重新约定试用期?

不可以。

(3)同一劳动者在离职之后,又回到该用人单位工作的,能否再次约定试用期?

可以。有相关案例支持,在A与B劳动合同纠纷上诉案[审理法院:上海市一中院,案号:(2013)沪一中民三(民)终字第1235号]中,劳动者A在2012年4月23日自B用人单位处辞职后,2012年6月19日再次进入B工作,但是在试用期内被B亦不符合录用条件解除劳动合同关系。法院认为:根据法律规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但在双方劳动关系解除或终止后重新建立劳动关系的情形下,再次约定试用期并未违反法律规定,因此本案中B在A2012年4月23日离职后,于2012年6月19日再次与A建立劳动关系、签订劳动合同时允许再次约定试用期。

(4)非因劳动者原因,劳动者重新与用人单位签订劳动合同,能否在新的劳动合同中约定试用期?

不可以。有相关案例支持,在上海臻厨食品有限公司与陶碧瑾劳动合同纠纷案[审理法院:上海市二中院,案号:(2016)沪02民终4682号]中,劳动者陶碧瑾与用人单位上海臻厨签订劳动合同,期限为2012年3月14日至2014年3月13日,试用期为2个月。之后,在上海臻厨的安排下,陶碧瑾又与上海臻味签订劳动合同,期限为2012年10月1日至2014年9月30日,试用期为2个月。此后,陶碧瑾又重新与上海臻厨签订了劳动合同,期限为2013年1月2日至2015年1月1日,试用期为2个月。在陶碧瑾与上海臻味劳动合同存续期间内,其实际仍为上海臻厨提供人事服务。对此,法院认为:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,但是结合本案案情,劳动者在与上海臻味劳动合同履行期间,实际是为上海臻厨工作,因此,上海臻厨在第二次与劳动者的劳动合同中在此约定试用期两个月,显然与法律规定不符,应向劳动者支付违法约定试用期的赔偿金。

试用期内,用人单位能否以劳动者存在过错为由,适用《劳动合同法》第41条的规定解除劳动合同?

不可以,原因:试用期内解除劳动合同的事由是有限的,不包括此事由。

试用期内解除劳动合同应注意的其他问题

根据《劳动合同法》的规定,用人单位应事先将单方解除劳动合同理由通知工会。关于通知工会,根据上海市的司法实践,用人单位没有工会的,可以不通知上一级工会;但是,江苏省的司法实践是必须通知其上一级工会。在通知工会时,用人单位可将通知设置为闭合性问题,例如:**公司与**劳动者因**事由,于**时间解除上方的劳动合同,请知悉。

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