股东课堂 | 公司设立失败后的民事权利、义务及责任由谁承担?

因为公司未成立，公司设立失败相当于一个合伙体解散，发起人之间对内及对外应该按照合伙解散的规则来处理债权债务。根据《公司法司法解释（三）》的规定，公司设立失败后的费用、债务分担，需要区分对内、对外两方面的责任分配。

（一）对外债务由全体发起人承担连带清偿责任

对外责任，即对外部债权人的费用、债务应该由谁承担。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》的规定，不论公司因何种原因设立失败，债权人可以选择由全体或部分发起人对设立公司产生的费用和债务承担连带清偿责任。

需要注意的是，外部债权人请求的“费用和债务”有必要的限制条件，必须是为了设立公司产生的。若某一发起人为了自己的利益，以设立中公司名义与相对人签订合同，或签署非经营性合同，该行为不是为了设立公司而实施，所产生的债务显然也不属于因设立公司所产生的债务，应由行为人自行负担，也就是该签约的发起人负担，其他发起人没有义务承担责任。

（二）债务清偿后内部分配根据过错责任、约定处理

对内责任，即发起人对外承担责任后，内部责任如何分配比例问题。此时需区分公司未成立是否因为部分发起人的过错导致：

1.如果公司未成立各发起人均不存在过错，常见情形包括因法律政策变动、全体股东未能协商一致或调整战略另行设立其他公司等，则由全体发起人共同承担责任。部分发起人承担责任后，请求其他发起人分担的，其他发起人应当按照约定的比例承担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

2.如果因部分发起人的过错导致公司未成立，如部分发起人不配合办理工商登记、审批手续，则守约发起人可以主张有过错的发起人承担设立行为所产生的费用和债务，有过错的发起人承担责任的具体范围，应当根据过错情况确定。

如上所述，《公司法司法解释（三）》规定了公司设立失败时，发起人对公司设立过程中所产生的费用和债务承担连带责任，但是如果设立中企业发生债权、存在经营收益、财产等，发起人对设立中公司的权利是否有分配请求权？《公司法解释（三）》未对做出规定。笔者认为，应比照费用和债务承担规则，区分内外部法律关系进行分析。

（一）发起人有权请求合同相对人承担合同义务

司法实践中一般认为，发起人为公司设立及设立后运营以公司的名义对外签署协议，并履行了合同义务，但因公司设立失败，公司的发起人有权请求合同相对人承担合同责任。因公司未能依法成立，致使合同的履行失去基础，合同解除，应当根据《合同法》的规定，在合同解除后，根据该合同的实际履行的情况和解除的原因，综合确定合同双方的权利和义务。

（二）权利的内部分配比照适用债务承担的规定处理

发起人就公司设立期间的事项清理清算后，如有仍有债权、财产，发起人之间可进行分配。实务中，一般根据权利义务相一致和公平原则，对公司设立阶段的债权、财产分配，应比照适用债务承担的规定，在发起人之间进行分配，分配比例亦参照适用债务承担的规定，按照约定的比例分配债权、财产；没有约定比例的，按照约定的出资比例分配债权、财产；没有约定出资比例的，按照均等份额分配债权、财产。

设立公司开始创业是一件严肃的事，切不可太过随意。公司是一个复杂的商业主体，虽然现在设立公司的门槛非常低，几乎不用实际投入就可以取得营业执照，但设立公司的过程需要发起人认真对待，理性思考。发起人必须认真考虑行业、商业模式、技术、客户、资源、资金、管理等一系列问题，更重要的是要和其他发起股东达成高度一致，大家在互信了解、信任的基础上开展合作，一些重要事项不要因为顾及情面而避而不谈，一定要充分沟通达成一致，从而最大限度的避免设立公司中的分歧，更是为了确保公司设立后的顺利运转。