公司设立纠纷指引

公司设立纠纷常频发于公司设立过程中，发起人为了使组建中的公司取得完整的法人人格，必须按照法律规定履行严格的法定条件与设立程序，故而必须作出一系列相关法律行为。在这个过程中为达成公司设立目的，经常因为相关合同在公司内部发起人、设立中的公司、外部债权人等利害关系人之间产生多种法律纠纷。公司设立纠纷之诉就是为在此阶段产生的纠纷与矛盾而设置的司法救济途径。

本文结合办理此类案件的体会，探讨法律规定和审判实践的契合点，帮助公司和股东最大程度的规避公司设立阶段的法律风险以及提供解决该类纠纷的路径。

公司设立纠纷是指在公司的成立过程中，发起人为了公司的最终设立而进行的活动过程中产生的纠纷。该类纠纷在《民事案件案由》中为三级案由，编号第245，是公司法赋予发起人和其他股东在公司设立阶段重要的权利救济手段。

因公司设立纠纷而提起的诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条规定：“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖”。故，因公司决议纠纷而提起的诉讼应该以公司住所地法院为管辖法院。

实践中，通常会发生公司住所地与实际经营地不一致的情况，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三条“法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。

故，在有证据可以证明公司主要办事机构所在地（即实际经营地）的情况下，办事机构所在地（即实际经营地）法院为管辖法院。

公司设立过程中产生的纠纷较为纷繁复杂，因具体纠纷涉及的主体之间关系不同，可分为“公司与外部第三人之间产生的相关纠纷”、“发起人或公司内部之间产生的相关纠纷”、“公司设立失败时的发起人责任纠纷。而具体的公司设立纠纷中诉讼主体，则需要根据公司设立过程中具体的纠纷情况而具体分析：

（一）公司与外部第三人之间产生的相关纠纷

公司设立过程中，发起人为设立公司以自己的名义与他人签订合同的，公司成立后对上述合同进行确认，或者已经实际享有合同权利的，合同相对人主张权利的：该合同相对人为原告，可以选择或以发起人为被告或以公司为被告一方。

公司设立过程中，发起人以“公司”或“公司筹备组”名义从事民事行为所产生的债务纠纷：公司成立后，合同相对人为原告，公司为被告（但公司成立后有证据证明发起人是利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同的，可以对合同相对人的诉请提出抗辩不承担责任）。

公司成立后，发现在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受损请求其承担赔偿责任的：公司为原告一方，有过错的发起人为被告一方。

（二）发起人或公司内部之间产生相关纠纷

其他发起人要求有过错的发起人承担违约责任的：其他发起人为原告，有过错的发起人为被告。

如公司向有过错的发起人或者出资瑕疵的发起人主张赔偿或继续履行出资的：公司为原告，有过错的发起人或者出资瑕疵发起人为被告。

（一） 因设立公司的交易活动所形成的纠纷

公司在设立过程中，主要将发生以下法律行为：

设立人为设立公司而取得必要的财产，包括：租赁或购买所需的土地；订立建设施工合同，建造或维修必要的建筑物；或订立买卖合同，购买机器、设备和附属物。当公司成立后，此类合同将转让给公司。

为便于公司成立后开展经营活动而由设立人代其先行开展的业务。

（二）公司不能成立时因设立行为发生纠纷；

在“公司不能成立”的情况下，因为公司尚未具有法人人格，故“公司”不可能成为诉讼主体。此时，“公司设立纠纷”只有两类诉讼主体，即设立人（发起人）和交易相对人。所形成的案件也有两种，一种发生在“设立人与交易相对人”之间；另一种在“设立人（发起人）与设立人（发起人）”之间。

我国现行《公司法》规定了当股份有限公司不能成立时，发起人对债务和费用承担连带责任的情形。至于设立有限责任公司，亦属同理，公司法虽未表述，但笔者认为有限责任公司的规则可参照股份有限公司的规则。

（三）关于出资不足、抽逃出资引发的纠纷

在公司成立前，设立人如果不按照出资协议约定或公司章程规定认缴出资（包括出资不足或未出资），则已经足额缴纳出资的设立人可向人民法院提起诉讼，请求判决其履行认缴出资之义务，并承担违约责任。

公司成立后，设立人之股东地位得以确认，出资不足的股东既受原公司章程及出资协议的约束，同时更应接受公司法有关“补足出资”规定的约束。公司已经具有了独立人格，能够以原告之身份起诉出资不足的股东。

如需解除投资协议的，诉讼请求为：解除《投资协议／股东合作协议》（成立公司的协议）；如已经为设立公司支付了费用，则可列：判令返还已支付的定金／投资款／支付违约金。

如因设立公司而产生债务关系，则可在诉讼请求中要求判令被告偿还原告欠款及利息。

如因未能设立公司而发生了实际损失，则诉讼请求为判令被告赔偿因公司未能设立而产生的公司筹备费用损失XX元。

公司设立纠纷根据法律关系不同，一般可分为”合同违约赔偿案件”及”侵权赔偿”案件。这两种类型的案件原告在举证责任上存在差异。相对而言，侵权赔偿案件原告的举证责任比合同违约案件原告的举证责任要大。

从两种大类上的举证责任一般如下：

（1）合同违约案件

原告首先需要证明有合同成立有效，其次需证明被告违反了合同相关约定及违约赔偿的计算标准。

（2）侵权赔偿案件

原告不仅需要证明侵权事实的存在、造成的损失、侵权行为与损失之间有因果关系，还需要证明侵权人有过错。

而对于公司设立纠纷而言，除以上总体举证思路之外，还需要根据纠纷的具体表现形式不同作出特殊准备：

要求解除投资协议的需要提供投资协议，证明拟设立公司的事实存在；

如请求返还已投入资金的，则需提供为设立公司，已投入资金的证据；

主张公司设立不能、不成立都要提供证明公司设立不能、不成立的证据；

如果主张因公司未成立而对自身造成损失要求赔偿，需提供证明因公司未成立而给本方造成损失，且两者之间存在因果关系的证据。

设立中的公司以自己的名义实施为设立公司而作出的必要行为，只要该行为是由设立中公司的意思机关做出并由设立中公司的机关实施，设立中的公司就要在其责任能力范围内承担责任。

一、设立中公司的法律地位

设立中的公司是指自发起人签订发起人协议或者达成发起合意时起，至设立登记完成前，尚未取得法人资格的主体。设立中的公司的起始时间，通常以发起人或设立人签订公司章程或设立协议为准，若有其他证据证明发起人或设立人达成设立公司的协议，应以该证据证明的设立时间为准。设立中的公司虽然不具有独立的法人人格，但是已经具有民事主体的一些特征，如已经具有事务机关、行为准则和一定的财产等。这些特点使得设立中的公司具备了一定的民事行为能力，可以以自己的名义对外进行民事活动。设立中的公司与正式成立后的公司系同一人格，二者是同一主体在不同阶段的不同表现形式。

二、公司设立行为的认定

公司设立是指依照《公司法》的规定，在公司成立之前为组建公司而进行的一系列法律行为的总称，目的在于取得法律主体资格的活动。这种行为包括：

（一）发起行为。即发起人按照法律规定的条件和程序而采取的完成组建公司的行为，包括订立发起人协议和公司章程、募集股份、出资、认股、缴纳认股款、召开公司创立会议、申请设立登记等。其特征是限于发起人与设立登记机关之间、发起人与认股人之间以设立公司为目的法律关系，一般不包括与第三人之间的交易行为。

（二）必要的交易行为。发起人的以下交易行为可以认定为设立公司的行为：一是发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，公司成立后对该合同予以确认，或者享有合同权利或者履行合同义务的，该发起人对外签订合同的行为可以认定为公司设立行为；二是发起人以设立中公司名义对外签订合同，同时公司并没有证据发起人是利用设立中公司的名义与相对人签订合同的，该对外签订合同行为可以认定为设立公司行为。发起人的职责范围是为公司设立法律上、经济上必需的行为，这些行为由设立中公司机关做出，其后果归属于设立中的公司。

（三）部分非必要交易行为。如提前购买原料、联系客户等，这些行为并不是直接为了设立公司，属于公司设立的非必要交易行为，但这种交易行为是为了公司发展赢得机会代其提前实施的经营行为，同样属于设立公司进行的“必要行为”。

公司设立中对外债务的承担，是公司设立相关纠纷中的最主要问题，分为公司设立成功与公司设立失败两种情形下对外债务的承担问题。

（一）  发起人以自己名义为设立中公司对外签订合同的责任承担

根据《公司法司法解释（三）》第2条的规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行义务的，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”

（二）发起人以设立中公司对外签订合同的责任承担

根据《公司法司法解释（三）》第3条的规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”

（三）  公司设立失败时的合同责任承担。

《公司法解释（三）》第4条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任，没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未能成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”

四、设立公司过程中发起人职务侵权行为的责任承担

《公司法司法解释（三）》第5条规定：“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担责任后，可以向有过错的发起人追偿。”

认定设立中公司因发起人职务行为构成侵权，应满足以下构成要件：

1、侵权行为必须由设立中公司的发起人或者其他有代表权人实施；

2、侵权行为必须是发起人设立职责范围内的行为；

3、存在损害事实。

4、职务行为与损害事实之间有因果关系；

5、发起人行使侵权行为中的过错。因为发起人是设立中公司的意思机关，发起人行为之过错视为设立中公司之过错，根据过错归责原则，侵权行为的后果应属于设立中公司。