竞业禁止下有限责任公司归入权的实务问题解析与对策

竞业禁止下有限责任公司归入权的实务问题解析与对策

 

【导读】

注册资金认缴制激发了全民创业的热潮，但因合伙创业缺少规则、公司“生易死难”的客观情况等同样激增了股东纠纷的类型与数量。实践中公司董事、监事、高级管理人员违反忠实义务，暗度陈仓另起炉灶，将本属于公司的经济利益或商业机会占为己有、以谋私利的案例时有发生。

对此，《公司法》148条列举的适用公司归入权的第5项，即为同业竞争情形。公司可通过“归入权”的行使对违反竞业禁止义务的董事、高级管理人员予以惩戒，并补偿自己的损失。

本文主要探讨的是在违反《公司法》148条第5项竞业禁止义务下的有限责任公司归入权行使，未包括其他《公司法》148规定适用归入权的其他情形，亦不包括《证券法》中对于上市公司归入权的行驶。

【竞业禁止归入权的性质】

董事、高级管理人员对公司负有竞业禁止义务，既包含禁止自营或为他人从事与公司经营有竞争性的活动，也包含禁止利用职务便利谋取属于公司的商业机会。公司有权就董事、高管违反忠实义务的违法所得行使归入权，有权把董事、高管竞业的交易视为公司的交易，董事、高管为个人利益或为他人利益而获得的竞业收入、报酬应归于公司。 

 

实务问题1：公司归入权纠纷主体的范围及认定

1、行使公司归入权的主体范围

归入权诉讼中，董事、高管违反忠实义务，侵害的是公司利益，给公司造成了损失，本质上是一种侵权行为，故根据侵权责任法的原理，归入权诉讼中的权利主张者应当为利益被损害的一方，即公司。

但在司法实践中常见由公司监事作为原告、公司作为第三人的诉讼，或者由公司的股东为原告、公司作为第三人的诉讼。

这是因为该类情形中，损害公司利益的一方往往是公司的实际控制人，掌握着公司的印鉴、证照，实际控制人为了维护自己的利益，不可能起诉自己。实际控制人侵害公司利益，最终受到损害的是公司其他股东，故《公司法》第一百五十一条对应该种情况规定，公司的股东可以提请监事作为诉讼主体提起诉讼（用尽内部救济）；当监事、执行董事（或董事会）对于损害公司利益的行为采取不作为的态度时，股东则有权代表公司以自己的名义直接提起诉讼（即股东派生诉讼）。

需提示注意的是：股东提起股东派生诉讼前需经“用尽内部救济”的前置程序，即在公司遭受损害时，股东不可直接代表公司提起诉讼，必须首先征询公司是否对该行为提起诉讼，只有在公司拒绝或怠于提起诉讼时，股东才可行使代表诉讼权。

但前置程序也不是绝对的，《公司法》第一百五十一条同时规定“…..情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院起诉。”如监事与董事、高管同时实施损害公司利益的行为，若再要求股东向监事发出书面申请要求对监事或执行董事（或董事会）自身提起诉讼，显然不合理。该种情形下，股东则不受前置程序束缚。

如上，公司归入权诉讼中起诉主体（原告）列明如下：

1）公司；2）公司监事；3）执行董事（或董事会）；4）股东。

在监事、执行董事（或董事会）、股东以自己名义起诉时，为查明案件事实，通常会将公司列为无独立请求权第三人一并参加诉讼。该情形下，如公司法定代表人与实施侵权行为人为同一人的，如允许其继续法定代表人身份代表公司诉讼，将可能导致股东利益与公司利益发生冲突。此时可要求公司另行确定诉讼代表人。

2、公司归入权被追诉主体范围及认定

公司法规定的竞业禁止义务属于法定的禁止义务。结合司法判例，归入权诉讼中的被告一般为负有竞业禁止义务的董事及高级管理人员。具体范围如下：

（1）公司董事（董事长、副董事长、执行董事、董事）；

（2）高级管理人员（经理、副经理、财务负责人、财务总监等）；

（3）上市公司董事会秘书；

（4）公司章程规定的其他人员（常见的如重要部门经理、总法律顾问、总会计师等），在认定时需依据公司章程的具体规定；

（5）实际享有与公司董事、高管相同职权的人，承担与经理、副经理、财务负责人等高管相近的重要责任，履行高级管理人员权力的人（如实际控制人）。

上述岗位的人员肩负公司经营管理职责，了解公司核心商业模式及商业秘密，如若违反竞业禁止义务，势必会给公司造成不同程度的损害。虽然《公司法》第二百一十七条对“高级管理人员”范围有明确规定，但在司法实践中，各方常就是否为“高级管理人”的身份发生争议。

l  高级管理人员的实践认定

通常情况下，高级管理人员任免由董事会或执行董事决定，因此诉讼中，当各方因从事竞业活动的主体是否为公司高管人员发生争议时，法院一般首先审查公司章程的规定及职务任免文件。具体可提供如下资料予以证明：工商备案信息、公司章程、股东会决议、董事会决议、任免文件、内部审批文件、岗位职责内容等。如上述文件完备，法院一般推定高管职务事实成立。

然而现实生活中，公司对高管的聘请及解聘手续不完备的现象普遍存在，此时需要公司就侵权人实际履行高管职责举证，如审批单及重要文件中的签章、实际履行的职务内容等来印证其是否享有高管权利并履行高管职责。

需提示注意的是：

未担任公司董事、高级管理职务的股东，不负有竞业禁止义务，可以投资与公司有同业竞争关系的其他公司。

这是由于归入权的责任基础在于违反法定的忠实义务，而依据公司法的规定，股东的法定义务为依法缴纳出资、不抽逃出资、不得滥用股东权利等，并无忠实义务。故公司股东无需承担以违反忠实义务为前提的归入权责任。

实务问题2：竞业公司是否应与侵权董事、高管共同承担责任

1、违反竞业禁止义务的认定

根据公司法的规定，构成违反竞业禁止义务的行为三要件：

（1）未经股东会同意；

（2）利用了职务便利；

（3）将获得的商业机会用于或为他人经营所任职公司同类的业务。

商业机会理论的基本原理在于，如果某一商业机会理应属于公司或者为公司所期盼，该机会就应当为公司所有。商业机会在某种意义上来说等同于公司的财产（参见赵旭东《新公司法制度设计》第163页）。因此商业机会是一种预期可得利益，是期待性权利，这一权利的成立并不要求该利益已经完全实现为前提。否则，则是确定的商业利益。实践中，对于侵犯商业机会的考量的一个原则系侵权人实施的各种经营活动是否侵害了公司现实利益或可预见的预期利益，通常可以获得该商业机会而产生的经营利润作为公司损失依据。

是否为同类业务，一般从经营范围、商业模式、经营区域、客户类型等方面加以判断，如经营范围重合或部分重合，商业模式相同或相近，客户名单混同等。司法实践中，还需结合“实质性标准”进行认定，即该业务是否同公司具有实质性竞争关系。

2、竞业公司并非归入权赔偿责任主体

根据《公司法》第一百四十八条的规定，违反竞业禁止义务的赔偿主体仅为侵权的董事、高管，不包括其所就职的公司。

实践中许多归入权诉讼将董事、高管所就职公司作为被告一并起诉，要求其对损失承担连带赔偿责任。笔者理解这对于查明侵权人在同业公司的任职及收益等情况具有一定的积极作用，还可对同业公司的经营造成一定的障碍（如查封冻结竞业公司财产及账号等），但由于其就职的公司不具有归入权赔偿义务的主体身份，因此要求其承担连带赔偿责任的请求，在目前法律适用中尚无法得到支持。

因此，在董事、高管违反竞业禁止义务时的归入权诉讼中，不能把竞业公司作为共同被告，要求共同承担相关法律责任。

 

实务问题3：侵权赔偿数额如何确定

董事、高管在竞业公司取得的工资、报酬、物品、有价证券、股权分红、投资收益、商业合同、应收账款等财产权益均应归入公司所有。但实践中，对于其收入、竞业公司的实际经营情况等，公司一般无法通过自力途径获悉，如何证明上述收入的具体数额系目前司法的难点问题。若无法举证损失数额，实践中法院最终通常不能支持其要求损失赔偿的主张。

笔者认为，在侵权人拒绝提供收入证明的情况下，公司确实无法通过合理途径进行举证。但并不意味着侵权人即可免除赔偿责任。若法院判决其违反了竞业禁止义务，却因原告举证不能而无法支持原告要求赔偿的诉请，不仅对侵权人无法达到惩戒的目的，甚至有助于其继续实施侵权行为。

笔者建议，在无法证明具体董事、高管违反竞业禁止义务所得数额时，可向法院主张按照相同行业、职位平均薪酬标准，或上一年度行业工资标准作为侵权董事、高管的收入依据。实践中可向法院申请调查其纳税记录、银行流水等资料用以初步证明。

此外，在有初步证据证明侵权人实施了竞业禁止的行为时，可考虑向法院申请对其就职的公司财务账册、销售合同等相关资料进行证据保全，进而对其财务账册进行司法审计，从而证明违法所得及公司经营损失。

提示注意的是：董事、高管就职的公司并非竞业禁止义务的承担主体，故该公司的收益情况不属于被侵权公司有权主张的范围。

【竞业禁止中归入权的实践建议】

当前司法实践中，因证据收集困难（尤其是侵权董事、高管取得的违法收入）而使得公司行使竞业禁止归入权损害赔偿举步艰难的状况十分普遍，导致公司归入权制度的优越性无法得到体现。

笔者建议，公司在章程中对高级管理人员的范围、任免程序、权限，尤其是对违反竞业禁止义务的处理规则等事项作出具体的、可操作性的规定，防范董事、高管违反忠实义务、损害公司利益的情形发生时，公司因损失数额无法证明而落入举证尴尬。

附章程条款范例：“董事、高管违反忠实义务，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与公司同类业务的，公司有权要求按照侵权董事、高管在本公司取得的全部收入的两倍或公司上一年度营业收入的总额作为损害赔偿。如赔偿金额不足以支付公司的实际损失，则公司有权要求其另行赔偿。多个董事、高管同时违反忠实义务的，分别按照前述标准赔偿。”