股东课堂｜离职之后，原董事、监事的职务如何涤除？

一、董事、监事与公司之间的关系

在探讨如何涤除董事、监事之前，先要清楚，董事、监事与公司之间的关系。根据《公司法》的规定，董事、监事由股东（大）会或职工民主选举产生。董事属于公司内部治理的主要力量，对内管理公司事务，对外代表公司进行经济活动。监事的主要职权是：检查公司财务；对董事、高管执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、法规，以及公司章程或股东决议的董事、高管提出罢免建议；依法对董事、高管提起诉讼等。从董事、监事的产生机制和职能可以看出，董事、监事与公司之间，属于一种特殊的委任关系。

根据《中华人民共和国民法典》第九百三十三条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”董事、监事作为公司的受托人，自然有权随时解除与公司之间的委托。即从本质上讲，董事、监事有权随时解除委任关系。由此使得涤除董事、监事之事具备了法律依据。

二、担任董事、监事有哪些风险

为什么要涤除董事、监事？很多人认为，登记为公司的董事、监事，但实际又并未履职的，担心公司发生什么法律责任会牵连到自己，这种担心并非杞人忧天。公司的董事、监事除了享有法律、章程规定的权利以外，还需承担相应的职责和义务。一般来说，公司赋予董事、监事相应权利，目的是要求其行使权利，维护公司和股东的利益，如果怠于行使权利，也可能构成消极侵权。对于董事、监事的义务，如果没有积极履行义务，造成公司和股东权益受损，更是需要承担相应责任的。

另外，对于某些在公司担任董事、监事的人员，也可能因为离职后进入职场时，新的用人单位会对员工禁止兼职等明确要求，如在应聘背调时被发现了该情况，可能会影响员工录用。

那么，董事和监事分别承担哪些职责，以及这些职责可能带来的风险是什么？？

（一）董事的义务及风险

风险一：股权转让后尚未办理变更登记，原股东处分该转让股权造成受让股东损失，董事对该未及时办理股权变更登记有过错时，而产生的赔偿责任。详见《公司法司法解释三》第二十七条。

风险二：董事未尽忠实勤勉义务，督促股东在公司增资时缴足出资，而产生的民事责任。详见《公司法司法解释三》第13条第4款。

风险三：股份有限公司的董事未在法定期限内成立清算组开始清算，导致股份有限公司财产减少或灭失，或者董事怠于履行义务，导致股份有限公司主要财产、文件等灭失无法进行清算，董事对公司债务产生的赔偿责任。详见《公司法司法解释二》第18条。

风险四：因股份有限公司未经清算即办理注销登记，致使公司无法进行清算，董事对公司债务产生的清偿责任。详见《公司法司法解释二》第20条。

风险五：董事被认定为被执行单位之影响债务履行的直接责任人员时，可能被采取限制消费措施。详见《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第3条。

（二）监事的义务与风险

相较于董事，监事在公司层面主要履行的是监督职责。如果监事执行公司职务时，违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失，需要承担赔偿责任。但在一些特殊情况下，监事如果不积极履行一些特殊义务，也有承担责任的风险。比如，根据《证券法》第84条，发行人的监事不履行公开承诺给投资者造成损失，需要承担赔偿责任。

三、董事、监事离职后，如何涤除自己的工商登记身份

基于担任董事、监事可能产生不同程度的影响，一旦离职，及时变更原公司登记备案的董事、监事是非常有必要的。现实中，公司可能会基于各种原因拒绝配合变更，如股东矛盾、控制权争夺、新人选无法确定等等，那么此时如何对此进行救济呢？

上文中分析到，董事、监事与公司之间的关系为委托关系，其有权随时解除委托，故从法律层面上，是具备单方解除的可行性的。如果公司因各种原因不予配合变更的，离任的董事、监事可通过诉讼的方式来实现涤除变更，具体操作步骤如下：

（一）首先，离任的董事、监事应穷尽私力救济程序

董事、监事的变更，严格意义上讲，属于公司内部治理结构，一般而言，法院不会主动干预，只有当通过私力救济无法实现的情况下，法院才会主动干涉。所以在启动涤除变更之诉之前做好以下工作：其一，向公司书面表达辞职的意思表示，包括向公司、法定代表人、股东、其余董事寄送《辞职通知书》；其二，穷尽公司内部救济途径，包括发函联系股东、董事督促召开临时股东会，并形成同意董事辞职、进行董事改选的决议。并要求公司于一定期限内办理登记信息变更事宜；其三，穷尽登记机关救济程序，包括与公司登记机关沟通办理工商登记变更事宜，并保留相关证据。

（二）起诉时明确诉讼请求

在穷尽救济手段后公司仍不配合的，离任董事、监事具体启动诉讼时，如果直接诉请公司进行变更登记，将会遇到新的董事、监事无法确定的情况，如无股东会决议或者任命文件，法院无法直接判决由谁来担任新的董事、监事等身份。“涤除身份登记”就是在没有“新人”的情况下，直接将“旧人”的身份撤销，至于“新人”的选任留由公司自行决议或决定。如果诉讼请求表述不正确将会导致无法被支持。

（三）判决后的执行问题

通常情况下，法院判决涤除身份后，在执行过程中商事登记机关如果发现没有新的董事替代或者没有股东会决议的文件，如果强行涤除，可能会造成相关职务空缺、或不符合法定人数的情况，登记机关为避免风险，可能不同意配合涤除登记，造成判决执行难度。这种情况下，就需要执行法官依据生效判决进行强制执行了。

另外，申请人也可以通过执行法官协助，找到公司的负责人，给与一定的施压，让公司出具登记机关需要的文件，最终作出变更。如果因为某些小股东失联等无法让全部股东作出股东会决议，根据《公司法》的规定，变更董事、监事属于一般事项，只要二分之一以上的股东同意即可，所以此时只需要公司二分之一以上的股东配合即可。需要注意的是，因工商登记部门对股东会的决议没有全部股东签字，不同意直接以此作为变更条件，此时，经与工商登记部门沟通，律师针对公司召开股东会的合法性、真实性出具一份律师见证意见书即可作为工商登记部门的认可条件。

基于董事、监事与公司之间属于委任关系的性质，决定了董事监事的涤除，在法律上具备可行性。而在实践中，一旦离职，继续被登记为公司的董事、监事，将会对其本人产生诸多不可控的风险，包括民事赔偿风险，个人信誉风险等。公司的董事、监事在离职后，应及时和公司协商确定变更登记事宜。遇到特殊情况，公司确实不配合的，不得已通过诉讼方式有效、彻底的涤除董事、监事，也是可行的。司法实践中，因考虑到实际执行的困难，部分地方法院在审理涤除案件时偏于保守，涤除失败的情况时有发生。在执行中，也存在判决后工商部门配合力度不足的情形。

巨盾律师非常期待，与各位法律同仁继续就董事、监事涤除纠纷中遇到的问题继续展开讨论、交流。