股东课堂 | 公司设立阶段发起人是否可以主张撤回投资?

在公司设立过程中，发起人之间的法律关系属于合伙关系，“人合性”是合伙关系以及有限责任公司股东合作的重要基础。如果一方发起人不再继续合作，除非合同另有约定，当然可以单方解除合伙关系。由于公司尚未成立，发起人并未与设立中公司建立身份关系，尚未取得设立公司的股权，投资款并未作为公司资本金成为公司资产，当然可以在公司设立之前要求退出投资，并主张返还投资款。另外，发起人之间签署的发起人协议或投资协议，其目的是创设公司并成为公司股东，现不论是公司客观上设立不能，还是发起人主张退出，合同目的已无法实现，根据《合同法》第九十四条的规定，属于合同的法定解除情形，合同解除后，当事人可以主张退出投资，返还投资款。

根据《合同法》的规定，合同解除后，需要根据该合同的约定、合同的实际履行情况以及解除的原因综合判断，确定投资款的返还金额。因此，发起人已经支付的投资款如何退还需要区分情况讨论：

1.在公司设立阶段，发起人之间一般会签署发起协议，约定各方的权利义务，协议一般会对单方退出投资的情形作出明确约定，如退出的一方需承担违约金，或承担已经支付的设立费用等。协议对一方发起人退出合作事项有明确的约定，只要约定内容是合同当事人的真实意思，不违反法律法规的强制性规定，可按照协议约定执行。

2.如果没有签署发起协议或协议没有约定，当部分发起人单方终止合同，决定退出发起成立公司，则有可能导致公司设立失败，或成为公司设立失败的主要原因，这一行为显然违反了合同的约定。从公平的角度而言，退出方应承担违约责任，就公司设立失败给其他发起人造成的损失予以赔偿。同时，根据《公司法司法解释(三)》的规定，退出方还应根据过错情况承担设立行为所产生的费用和债务，退回投资款前可以先予扣减。

3.如果没有约定，且由于其他客观原因导致公司已经出现明显的设立不能的情形，在这种情况下，公司设立失败，虽然请求退出的发起人不存在过错。但是，退出的发起人仍需要根据合同的约定、责任范围，分摊承担已经支出的设立费用、产生的债务等。如果没有约定分摊比例，按照认缴的出资比例进行分摊；如没有约定认缴出资比例的，由发起人均等分摊。扣除应当承担的费用和债务后，剩余的投资款则退还发起人。

司法实践中，对于发起人的出资款，在没有特殊约定或延迟返还的情况下，在返还时一般无须支付利息。

但是，有一种现象值得所有创业者重视。我们在办理公司设立纠纷过程中发现，很多公司设立时，发起人为了便利操作，往往没有签署书面协议，只是口头约定先由某一发起人代收投资款，由该代收人统一收支管理。但发起人在汇款时往往不会注明款项的用途，那么当公司设立失败后，发起人可能会就款项的性质产生争议，究竟是借款还是投资款呢？此类纠纷的审理过程中，由于各方未签署协议，也未有其他设立文件等证据证明款项为出资款的，那么法院可能会认定所支付的款项为借款，要求收款人全额还款甚至支付利息。

综上，在公司设立阶段，除非合同另有约定，发起人可以主张退出投资。根据合同约定、公司设立失败的过错及违约责任、设立公司已发生的债务和费用等因素，确定退出的发起人应当承担的责任，扣除其应当承担的费用、债务及违约金之后，可以退还其剩余投资款。另外，在没有特殊约定及延迟退回的情形，一般无须支付利息。

设立公司是创业的开始，发起人作为具有创新精神的创业者，应当具有基本的法律意识和遵守契约的精神。在公司设立时，一定要签署协议，一方面确定各方的合作意愿和投资能力，将公司设立阶段各方权利义务固定下来，另一方面也是为某一发起人退出或公司设立不成时，为妥善处理善后事宜做好准备，提供依据。

当然，公司设立也是建立在“人合”的基础之上，如果确有发起人坚持退出，那么合作的人合性基础就已经不具备了，因此，应当尊重个人意愿，允许部分发起人退出投资，强行捆绑今后也难以实现利益共同体的目标。但是，综合考虑到发起人退出的后果，各方可约定在公司设立阶段退出投资的具体条件，如退出投资应支付违约金等，保障公平的法律关系。