CN 
EN 
根据公开案件信息统计，2016年至2019年，格力与奥克斯之间的诉讼案件多达近80起，且逐年增多，2018年已达39起，案由全部集中于专利侵权、专利无效相关纠纷。那么，面对员工跳槽，带走技术问题，如何通过“竞业限制协议”规避风险呢？本文将作一个简单介绍。
竞业限制协议是为防止用人单位接触商业秘密的员工，在职或离职后与公司发生竞争行为，从而保护用人单位竞争能力。尽管我国《劳动合同法》《公司法》及其他法律法规中均有相关内容，但诸多用人单位及员工对此理解并不深刻，操作上存在一定问题，影响实施效果。主要问题如下：
根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，并非所有员工都使适用。其中，“高级管理人员”“高级技术人员”比较容易确定，但是“其他负有保密义务的人员”界定模糊。
实务裁判中，技术研发、销售、财务等敏感岗位，容易推定其具有接触用人单位技术秘密或经营秘密的便利，属于竞业限制适用人员；如劳动者职务并不涉及敏感岗位，则需用根据①单位具有特定技术或经营秘密；②劳动者存在接触商业秘密的可能以确认。如劳动者不属于《劳动合同法》第二十四条规定的负有保密义务的人员，即使双方存在竞业限制的约定，该约定亦可能被认定无效。
建议：用工单位执行竞业限制时，首先应当明确公司的商业秘密是什么，如技术信息、设计图纸、财务信息、客户名单、产销策略、其他属于商业秘密的信息。再从涉密人员中甄选高级管理人员、高级技术人员或其他负有保密义务的人员签署竞业限制条款，切勿不加区分要求所有员工签署竞业限制条款，否则，一来竞业限制条款可能无效，二来公司支付竞业限制费的成本高，违背了该制度的初衷。对于不宜签署竞业限制协议的劳动者，可签署保密协议。
根据《劳动合法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。因此，竞业限制条款并不是法定条款，而是约定条款，是用人单位与劳动者平等协商的内容。劳动者有权同意或拒绝竞业限制的义务。
建议：公司与员工签署竞业限制协议需要尽早安排，可在如下情形发生时办理：办理员工入职手续时；员工晋升或调岗前；员工开始接触公司商业秘密信息前。如果签署劳动合同后或在续签劳动合同时增加竞业限制义务，员工拒有权绝，如果此时公司因此提出解除劳动合同，则面临支付补偿金、赔偿金的风险。
根据《劳动合同》第二十四条的规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。因此，劳动者可以根据实际经营情况确定员工的竞业限制义务范围、行为限制、地域及期限，以免出现漏洞。
建议：
①竞业限制的范围：原则上，竞业限制的范围应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的范围为限，不应任意扩大。需要注意的是，用人单位实际经营业务未经工商登记的，可纳入合同竞业限制范围。
②地域：对于跨国企业，竞业限制地域可以根据实际情况，不局限于境内，还包含某些境外地域。
③期限：根据《劳动合同》的规定，竞业限制期不得超过2年。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
因此，不论原协议是否约定了竞业限制补偿，只要竞业限制条款有效，均不影响已经履行竞业限制义务的劳动者要求用人单位支付补偿费用。
建议：
①补偿标准：劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%，为法定最低要求，部分地区规定有更高标准。用人单位合员工可以在此基础上协商，确定经济补偿费。
②支付方式：虽然《劳动合同法》第23条第2款仅明确离职后按月给付的方式，但在实务中，如果用人单位与劳动者约定在职期间发放经济补偿或以其他支付方式，且在职期间支付的经济补偿能够与其他工资薪酬显著区分，部分地区亦有案例予以支持。
根据前述《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，竞业限制条款的有效不以约定或支付经济补偿为前提。因此，如果工人单位想与劳动者解除竞业限制条款，应当通知劳动者，并保存通知凭证。如果竞业限制是在劳动关系终止或解除前终止的，则用人单位无需支付竞业限制经济补偿；但是，如果在劳动关系终止或解除后，用人单位才单方提出解除竞业限制协议，则仍需向劳动者额外支付补偿金。
竞业限制协议终止用人单位有通知义务，员工也不可免除。如果员工离职后，用人单位超过三个月未向劳动者支付经济补偿金，劳动者可以向用人单位发送通知，行使解除权，否则竞业限制义务不能当然免除。但是，合同解除劳动者仍有权要求用人单位支付违约金。
