简析“安邦”吴小晖案

经审理主要认定两节犯罪事实：

被告人吴小晖隐瞒股权实控关系，以其个人实际控制的多家公司掌管安邦财产保险股份有限公司、安邦集团股份有限公司，并先后担任安邦财险副董事长和安邦集团董事长、总经理等职。2011年1月起，吴小晖以安邦财险等公司为融资平台，指令他人使用虚假材料骗取原保监会批准和延续销售投资型保险产品。

2011年7月至2017年1月，吴小晖指令他人采用制作虚假财务报表、披露虚假信息、虚假增资、虚构偿付能力、瞒报并隐匿保费收入等手段，欺骗监管机构和社会公众，以承诺还本付息且高于银行同期存款利率为诱饵，超过原保监会批准的规模向社会公众销售投资型保险产品非法吸收巨额资金。其间，吴小晖以虚假名义将部分超募保费转移至其个人实际控制的百余家公司，用于其个人归还公司债务、投资经营、向安邦集团增资等，至案发实际骗取652亿余元。

2007年1月，被告人吴小晖利用担任安邦财险副董事长，全面负责该公司经营管理的职务便利，指使公司高管采用划款不记账的方式，将保费资金30亿元划转至吴小晖实际控制的产业公司。其中，29.25亿元用于支付吴小晖实际控制的产业公司拖欠工程款及利息，其余0.75亿元沉淀于吴小晖实际控制的产业公司。

2011年6月，被告人吴小晖用上述职务便利，指使他人采用划款不记账的方式，将保费资金70亿元划转至吴小晖实际控制的产业公司。其中，69亿元作为吴小晖实际控制的产业公司的自有资金，用于增资安邦财险，其余1亿元沉淀于吴小晖实际控制的产业公司。

关于吴小晖触犯的两个罪名，刑法上是这么规定的：1、根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条规定，集资诈骗罪是指，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。2、根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

与集资诈骗罪相近易混淆的罪名是非法吸收公众存款罪，前者最高可判处无期徒刑，而后者最高仅判处十年有期徒刑；两者之间量刑如此悬殊，究其根本在于行为人对涉案资金是否具有非法占有的故意。正如2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。但是，在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”关于集资诈骗罪的非法占有目的，2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；(三)携带集资款逃匿的；(四)将集资款用于违法犯罪活动的；(五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的；(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

本案中，仅从吴小晖使用虚假材料骗取原保监会批准和延续销售投资型保险产品，后又采用制作虚假财务报表、披露虚假信息、虚假增资、虚构偿付能力、瞒报并隐匿保费收入等手段，欺骗监管机构和社会公众，以承诺还本付息且高于银行同期存款利率为诱饵，超过原保监会批准的规模向社会公众销售投资型保险产品非法吸收巨额资金，这些行为看，确实存在虚假审批和隐瞒偿付能力的情况，存在“庞氏骗局”的模式，但资金若始终在“安邦”公司内流转，吴小晖个人对资金的非法占有目的则无从体现，“中晋”系的沈嘉、李伟被法院以非法吸收公众存款罪判处即为此因。

安邦“王国”

但是，吴小晖继而以虚假名义将部分超募保费转移至其个人实际控制的百余家公司，用于其个人归还公司债务、投资经营、向安邦集团增资等，至案发实际骗取652亿余元。将超募保费转移至个人控制公司用于其个人还债、投资等，资金则从“安邦”公账户转入个人私账户，而且通过多道转手这些资金已无法体现最初来源，符合《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的”情形，可以认定为非法占有目的。因此，认定吴小晖集资诈骗罪不无道理。

关于职务侵占罪，笔者认为存在一个问题，同样是将“安邦”公司的保费资金转移占为己有，判决却一部分认定为集资诈骗罪，一部分认定为职务犯罪，作出两种不同的评价，是否存在重复评价问题。专家介绍，是因为资金性质不同，对于一部分合法合规的保费资金，吴小晖利用职务便利将其转移占为己有则属于职务侵占罪，对于另外部分违法违规超募来的保费资金，吴小晖利用职务便利将其转移占位己有，则属于在一个犯意支配下的所实施的前后关联的行为，即非法集资并非法占有集资款，不能分割，应当整体评价，因此这部分认定为集资诈骗是合理的。但问题在于，钱是种类物而非特定物，投资人支付保费进入“安邦”账户后，犹如一杯水倒入一个游泳池，混为一体再难区分，如何区分吴小晖非法占有的是合法合规的募集来的资金还是违法违规超募来的资金，这成为司法认定的一个难题，这也是此案时隔两年才审理完毕的原因之一。笔者认为，经过司法审计，对于在超募发生之前（2007年1月至2011年6月）的保费基本可以认定为职务侵占，超募发生之后（2011年7月至2017年1月）则能够确定是超募资金的可以认定为集资诈骗，无法明确确定为超募资金的则从存疑有利于被告人的角度不予认定，司法机关亦采用了该时间节点和原则作为区分。

“安邦”王国的建立并非一日而蹴，他的倒塌却是一击而溃。企业在经营过程当中，时刻面临各种风险，一家企业发展到了一定规模，积累巨额到财富，拥有较高的地位，一般的民事和行政法律风险都不至于使其伤筋动骨。但一场刑事诉讼，却可能使其事业归零、人生从此暗淡、家庭为之破灭。企业和企业家在经营企业过程中对于刑事风险的防范显得尤为必要，借助经验丰富的律师之力不失为一条有效防控刑事风险的正确选择。