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巨盾研究
巨盾防疫特辑——疫情期间违约风险防范指南

2020年伊始,新型冠状病毒引发的肺炎疫情迅速蔓延至全国。为遏制疫情扩散,多地施行推迟复工、交通管制、人员隔离等各种措施,致使企业生产停滞,物流不畅,客流减少,很多企业年前签署的合同无法按时完成,面临违约风险。巨盾律师就疫情期间合同履约的有关法律问题进行了分析、总结,希望能够帮助企业顺利应对特殊时期的违约风险。


一、不可抗力规则的适用


当前,很多受疫情影响的企业十分忧虑,一旦无法按约履行合同,是否应当承当违约责任。我们认为企业可考虑援用“不可抗力”规则免责或减轻责任。


根据《民法总则》第一百八十条、《合同法》第一百一十七的规定,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况;因不可抗力不能履行合同义务的,当事人可以免除责任。不可抗力具有主观上不能预见,客观上不能避免、不能克服的三个特性。不能预见指不可抗力是一般公众根本不能预见或不能准确预见的客观现象。不能避免即不可抗力的发生不以人的意志为转移,当事人即使尽了合理注意也无法阻止其发生。不能克服指的是虽然当事人尽了合理努力,仍无法克服其对履行合同的影响。不可抗力属于法定的免责事由,也就是说不论是否在合同中进行约定,只要被认定为不可抗力,均可以适用。问题就在于,新冠肺炎疫情是否被认定为不可抗力。


“新冠肺炎”疫情是否可认定为不可抗力?


1.  若当前疫情符合合同约定的不可抗力情形的


当前疫情是否属于不可抗力,首先应考察合同中是否予以明确约定。由于法律规定仅是对不可抗力的内涵进行了简要的概况,并未对具体情形予以明确,也就容易导致争议双方就某一特定事件是否属于不可抗力产生分歧。鉴于此,很多商务合同会对不可抗力的适用范围以列举的方式予以明确。根据合同法意思自治的原则,若不违反法律对不可抗力的基本界定和其他强制性规定,这样的约定通常是有效的。如果合同中不可抗力条款或类似的风险承担条款列举的情形包含“传染病”、“疫情”或类似表述,则可以按照合同约定处理当前疫情之下合同履行的问题。可见,在不可抗力条款中的适用范围和情形对于解决因不可抗力引发的纠纷十分重要。在此我们也提醒大家注意在合同中拟定合规的不可抗力条款或类似的风险承担条款,以防范风险,减少不必要的争议和损失。


2.  若当前疫情不符合合同约定的不可抗力情形


若合同未对不可抗力进行约定或约定不明的,则应严格按照法律规定进行认定。我们可从现有法律规定和司法实践进行解读。首先,当前的肺炎疫情是一场突发的社会公共卫生事件,符合不可抗力的不能预见性。其次,这次疫情的发生不以任何企业和个人的意志为转移,具有不能避免性。最后,疫情引发了地方乃至全国严厉的管控措施,人流、物流受阻、企业无法正常复工,这些都不是个别企业以合理努力能够克服的履约障碍,因此,当前疫情符合不可抗力的不能克服性。结合上述分析,我们认为当前疫情符合不可抗力的构成要件。从司法实践看,我们可比照2003年的“非典”疫情的审判尺度进行判断。2003年6月,最高人民法院就“非典”疫情期间的审判、执行工作颁布专门通知[1],根据该通知,因“非典”疫情导致合同不能履行而引起的纠纷可适用不可抗力规定。在此之后的部分案件审理过程中,亦有法院将“非典”疫情认定为不可抗力[2]。当前的“新冠肺炎”疫情与2003年非典疫情类似,且政府及有关部门实施了延长复工等一系列更严厉的防控措施,因此相较于非典疫情,此次“新冠肺炎”疫情之下,当事人具有更为充足、合理的理由适用不可抗力规则免责。


综上所述,我们认为,因此次疫情或政府的防控措施导致合同不能履行,当事人可援用不可抗力规则免责。因不可抗力导致合同完全无法履行的,当事人可解除合同;部分不能履行的,当事人可部分免除责任。值得注意的是,并非所有合同在疫情期间都可适用不可抗力。如果合同的履行未受“新冠肺炎”疫情或政府防控措施的影响,或合同不能履行与疫情之间不存在因果关系的,则当事人不可援用不可抗力进行免责。不可抗力的适用应视疫情及防控措施的持续的期间、地域、行业影响等因素而有所不同。因此,我们建议适用不可抗力应当具体问题具体分析,最好在专业律师的指导下进行。


主张免责一方当事人的义务?


公平是民法的一项重要原则。民事法律规则追求当事人权利与义务的平衡,不可抗力规则亦是如此。不可抗力规则在为合同当事人提供救济的同时,也要求合同当事人尽合理努力减少对方当事人的损失、维护交易相对方的合法权益。根据《合同法》第一百一十八条规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。因此,我们建议企业在遭遇不可抗力致使无法履行合同时,应当及时通知对方当事人,并向其提供证明,并采取合理措施将不可抗力对合同的影响降到最小,尽可能地维护对方当事人的合法权益。


据悉,目前中国国际贸易促进委员会及其地方分/支会已经开始接受外贸企业申请开具“新冠肺炎”疫情不可抗力事实性证明。持该证明的当事人可以部分或全部免除不履行、不完全履行和迟延履行合同的责任。该证明已获全球大多数国家和地区的政府、海关、商会和企业的认可,在域外具有强大的执行力。有需要的外贸企业可咨询当地贸促会进行办理。


二、情势变更规则的适用


若适用不可抗力存在困难,企业也可考虑适用情势变更规则作为抗辩理由。《合同法司法解释(二)》第二十六条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”根据上述规定,我们可知情势变更与不可抗力既存在相同之处,也有所不同。两者的异同点可总结如下:

律师提醒:不可抗力或情势变更的适用应当视疫情及政府防疫措施对具体合同的影响程度进行个别判断。对于因疫情或政府防疫措施导致合同部分或全部无法履行的,企业可考虑援用不可抗力规则部分或全部免除责任。对于那些虽受疫情或政府防疫措施影响,但合同仍可继续履行,只不过继续履行原合同将付出额外的巨大代价的,企业可考虑援用情势变更规则,通过起诉请求法院变更或解除合同。


律师建议


2020年2月10日,全国人大常委会法制工作委员会相关室负责人,就疫情防控中社会普遍关心的法律问题进行了解答:当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。


另,浙江省高级人民法院民一庭发布《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见》,也明确由于疫情原因,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,依照最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)等规定对相关情形进行认定。


以上机构的专业意见为各级法院审理涉疫情引发的合同纠纷提供了一定的指导,相信各级法院、仲裁机构对于此次新冠肺炎疫情已经构成不可抗力可以形成统一认识。


疫情无情,人有情。企业与企业之间是相互依存的关系,在这样的大灾难面前,任何企业都难以避免。如果疫情持续超过三个月,大量中小企业则可能面临破产倒闭的风险。只有大家同甘苦,共同度过困难时期。只要等到疫情一过,万物复苏,生产消费恢复正常,社会经济活动才会回到正轨。与其把精力花在诉讼、仲裁上,不如本着合作共赢、降低损失的精神,积极展开沟通,按照公平原则,通过协商共同分担损失,妥善处理好因疫情引发的合同纠纷,维护双方友好的合作关系。


[1] 《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》。该通知规定:“因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”

[2] 参考判例有:(2007)鄂民四终字第47号、(2009)周民终字第1004号、(2015)龙民初字第1524号

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